• José Osterno

PENA É PENA: O RÉU QUE O DIGA



Não há diferença ontológica entre a pena aplicada pela condenação – de um furto, por exemplo – e a pena acrescida, na condenação, pelo mesmo crime, já agora por força de alegada desfavorabilidade de circunstância judicial contida no artigo 59 do Código Penal.


Ambas as penas – a pena da condenação (cominada e aplicada) e a pena na condenação (aplicada por exasperação) – se expiam em dias e deixam marcas no corpo e na alma.


Devem, pois, referidas penas obediência estrita aos princípios da legalidade da intervenção penal (artigo 5º, XXXIX, CF) e do devido processo legal (artigo 5º, LV, CF).


Para o direito penal – pautado pela constituição – toda pessoa tem a liberdade de ser e de agir do modo que lhe aprouver, desde que, em assim sendo ou agindo, não incorra em fato, a um só tempo, típico, ilícito e culpável, e – mais – que necessariamente se dê a submissão de pretensos fatos desviantes ao crivo do Poder Judiciário, observados procedimentos e garantias inerentes ao estado democrático de direito.


Por isso, os vetoriais “conduta social” e “personalidade” do réu (presentes no artigo 59 do CP) se apresentam com o vício da inconstitucionalidade, seja porque a exasperação de pena se dá por fatos flagrantemente atípicos, seja porque, se típicos, não previamente submetidos ao devido processo legal, já que não constantes de acusação expressa e consequente defesa.


No Artigo “Padre João perplexo e a régua do direito penal”, inserido no meu livro “Direito Penal na Literatura de Camus, Suassuna e Outros Iluminados”, tratei, com mais vagar, da questão, a qual dei o seguinte fecho: Aos normais que, a ferro e fogo, querem impor a gregos e troianos sua normalidade, Vargas Llosa adverte: “A ‘normalidade’ também pode ser assustadora quando imposta à força e consiste em aniquilar a liberdade dos outros, aqueles que não acreditamos serem normais”.

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